La transformación digital está revolucionando a una velocidad de vértigo la industria de la moda. En un sector en el que históricamente el local comercial ha sido el eje central prácticamente de cualquier marca, la irrupción de la denominada economía digital ha obligado a las empresas a proporcionar una experiencia de compra al usuario que vaya mucho más allá de la propia tienda física. Es por ello que distintos grupos de moda han decidido recurrir a la conocida como “publicidad personalizada”.

No se trata de un concepto nuevo. La personalización de la publicidad comenzó hace décadas con el envío de muestras publicitarias de catálogos adaptadas a perfiles básicos de grupos de clientes. Sin embargo, el uso cada vez más generalizado de las tecnologías de la información ha llevado a las empresas a orientarse paulatinamente hacia el consumidor individual y sus intereses concretos en la elaboración del mensaje publicitario a través de técnicas automatizadas. Hasta tal punto ha evolucionado la personalización del mensaje que se ha entrado en una fase de publicidad hiperpersonalizada en la que cada recomendación o impacto se basa en un perfil altamente sofisticado e individualizado del potencial cliente.

La hiperpersonalización de la publicidad, en los términos antes descritos, conlleva la aplicación de distintas técnicas de Inteligencia Artificial (“IA”). Una de las más utilizadas es el aprendizaje automatizado o Machine Learning, que consiste en el diseño de modelos predictivos que analizan un conjunto de datos del cliente (como su histórico de compras o sus hábitos de navegación), identifican patrones y establecen criterios de clasificación. Los algoritmos de aprendizaje automatizado permiten elaborar perfiles de los usuarios sobre sus gustos y preferencias para, de este modo, poder enviarles comunicaciones comerciales personalizadas. Otra herramienta fundamental para hiperpersonalizar la publicidad son las cookies, esto es, ficheros almacenados en cada ordenador que permiten a las empresas monitorizar los hábitos de navegación de los usuarios.

Teniendo en cuenta que el perfilado de usuarios es, en sí mismo, un tipo de tratamiento de datos, las empresas del sector de la moda que opten por realizar publicidad hiperpersonalizada estarán sujetas a ciertas obligaciones y garantías derivadas de la normativa aplicable en materia de protección de datos personales y tecnologías de la información. En particular y sin carácter exhaustivo, deberán cumplir con los siguientes requisitos relativos al deber de información y a la obtención del consentimiento:

1)    Deber de información

• Para el envío de comunicaciones comerciales, las empresas de moda (como cualquier otra empresa) estarán obligadas a facilitar a los clientes la información prevista en el art. 13 del Reglamento General de Protección de Datos 2016/679 (“RGPD”). En particular, y a los efectos analizados en el presente artículo, es importante destacar la obligación de informar sobre la finalidad del tratamiento de los datos personales (en este caso, el envío de comunicaciones comerciales personalizadas y adaptadas al perfil del usuario) y la posibilidad de ejercitar ciertos derechos por los usuarios, tales como los derechos de acceso, oposición, supresión, rectificación, limitación, portabilidad y olvido.
   
• En relación con el perfilado, deberá facilitarse además información a los usuarios acerca de su elaboración, de la lógica aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas de dicho tratamiento de datos según el art. 13.2. f) del RGPD. Asimismo, deberá preverse un derecho de oposición específico a que sus datos sean utilizados para elaborar perfiles, de conformidad con el art. 11.2 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
   
• Además, si la empresa utiliza cookies o tecnologías similares en su tienda online para realizar el perfilado, deberá facilitar información clara y completa acerca de su uso en virtud del art. 22.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (“LSSI”). Según las recomendaciones establecidas por la AEPD en su Guía sobre el uso de las cookies, la información deberá mostrarse en dos capas. En la primera capa o banner deberá indicarse la finalidad de las cookies (p. ej. elaboración de perfiles) y la advertencia de que si se realiza una determinada acción, se entenderá que el usuario acepta el uso de las cookies. Por su parte, en la segunda capa o política de cookies de la web se incluirá, de forma claramente separada del resto de información de la web, información adicional y un sistema por el que se pueda optar entre aceptar o rechazar las cookies de forma granular o por finalidades (p.ej. desactivar todas las cookies cuya finalidad sea el perfilado).

2)    Obtención del consentimiento

• Para el envío de comunicaciones comerciales electrónicas (de cualquier índole, incluso las no personalizadas), como regla general, será necesario obtener el consentimiento expreso previo de los usuarios de conformidad con el artículo 21.1 de la LSSI. Esto se traduce en la incorporación en el proceso de recogida de datos de una casilla no pre-marcada que permita al usuario manifestar su consentimiento al envío de las comunicaciones comerciales (opt-in).
   
• No obstante, en determinados supuestos previstos en el art. 21.2 de la LSSI, se permite de forma excepcional el envío de comunicaciones comerciales a aquellos usuarios con los que exista una relación contractual previa. Ello será posible siempre que los datos se hubieran obtenido de forma lícita y se empleen para enviar comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios de la empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación. En estos supuestos en el propio formulario de recogida de datos deberá facilitarse de forma clara un opt-out para que los clientes que ya han comprado cualquier producto puedan manifestar su oposición al envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos.
   
• En todo caso, tanto si el envío de comunicaciones se articula a través del art. 21.1 o del art. 21.2 de la LSSI, deberá ofrecerse al usuario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos en cualquier momento mediante la inclusión de una dirección o mecanismo electrónico válido donde pueda ejercitarse este derecho de forma gratuita y sencilla.
   
• Por lo que se refiere al perfilado, en los casos de publicidad hiperpersonalizada este, por lo general, se basará en la obtención del consentimiento por parte del usuario (ex. art. 22 del RGPD). Por tanto, será necesario obtener el consentimiento explícito mediante una casilla no pre-marcada en el formulario de registro en la que el cliente pueda autorizar de forma expresa el tratamiento de sus datos para la elaboración de perfiles automatizados.
   
• En el caso de que la empresa utilice cookies o tecnologías similares, estará obligada a recabar el consentimiento de acuerdo con el art. 22.2 de la LSSI. En este punto, existen posiciones contradictorias acerca de la forma de prestar el consentimiento. Si bien la AEPD en su Guía sobre cookies considera que el consentimiento puede entenderse prestado de forma válida si el usuario sigue navegando en la página web, la EDPB establece en el ejemplo 16 de su reciente Guía 05/2020 sobre el consentimiento que ello no podrá entenderse como una acción afirmativa válida para prestar del consentimiento. Por lo tanto, la opción más recomendable seria incluir un botón de “Aceptar” en la primera capa para que el consentimiento pueda entenderse prestado de forma válida.

Además de estas obligaciones generales, existen otras garantías que operan cuando se llevan a cabo perfilados. En su Guía relativa a los tratamientos que incorporan IA, la AEPD hace especial hincapié en la previsión de mecanismos para atender a las solicitudes de ejercicios de derecho y en la adopción de las medidas técnicas y organizativas necesarias para garantizar un nivel de seguridad adecuado. En esa línea se halla la necesaria adopción de técnicas de anonimización de datos de manera que no se permita re-identificar a la persona física a la que pertenecen (p. ej. las mujeres de 20 a 25 años acceden a la tienda de ropa online desde sus smartphones con mayor frecuencia que desde sus ordenadores).

En la industria de la moda el contacto directo con el cliente ha sido históricamente crucial, especialmente en el último eslabón de cadena de valor en el que se pone a su disposición el producto y el cliente toma la decisión final de compra con base en la prueba física de la prenda o del accesorio sobre su cuerpo y la observación directa de sus características. Este modelo de contacto directo venía ya en los últimos años abocado a evolucionar como consecuencia de las nuevas realidades sociales, culturales y económicas que ha traído consigo la globalización y la sociedad de la información. Asimismo, fenómenos imprevisibles de impacto global, como la crisis sanitaria del COVID-19 (que ya ha impactado en el sector de la moda con el cierre temporal de tiendas físicas), acelerarán ese cambio de modelo. Por ello, humanizar las comunicaciones resulta clave para diseñar mensajes y experiencias de compra adaptados a cada cliente con el fin de guiarlo en función de sus gustos y preferencias y, con ello, fidelizarlo e incrementar las ventas.

En definitiva, los grupos de moda que apuesten por la hiperpersonalización de la publicidad deberán afrontar no solo los retos tecnológicos inherentes al uso de herramientas como la IA o las cookies, sino también los desafíos legales derivados del marco normativo aplicable y las pautas que las autoridades competentes implementen en cada momento.